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设定担保的财产能否作为公司的出资？
2010-07-01 10:01:03 来源：
郑艳丽律师：13838273857 QQ：631260242
《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。现实法律并未对已设定担保的财产能否作为出资作出明确规定，因此理论界与实务界也存在很大的争议。
有的认为，法无禁止就是允许，这种观点认为已经确定担保的财产是可以出资的。尤其对于抵押权来说，物权之上的抵押权的存在，对于物的完整权利虽是一种限制，但该限制是一种不确定性。有时需要处分抵押物来实现债权，但是有时也不需要处分抵押物来实现债权。
另一种观点认为，公司资本的充实性要求作为公司资本的出资物要有一个完整的权利，任何附加于出资物上的权利都不能保证出资的充实性。
《公司注册资本登记管理规定》第8条第3款规定，股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作为出资。《公司登记管理条例》第14条规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或设定担保的财产等作价出资。
由此看来，设定担保的财产是不得出资的。但是也有很多人认为，这种规定在一定程度上有违法理，并且与《担保法》的规定相冲突，但是我个人认为，在法律未有明确规定设定担保的财产可以作为出资之前，应以现实的法律法规为依据，否则，就会无法可依。在司法实践中也不会得到支持。
但是如果出资人提供人提供的抵押献策产大于所担保的债权，其超过部分的财产的出资也应认定有效；或者在诉讼阶段，原来已经设定抵押的财产因主债务人履行完毕或受让人代抵押人清偿债务的抵押物出资的，应当认定为有效。
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