谈谈劳务派遣哪些事

1、             劳务派遣用工适用的前提

《劳动合同法》规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

2、             劳务派遣用工的主体的特殊性

劳务派遣用工中，与一般的用工主体形式不同，一般的用工只有用人单位和劳动者两方，而劳务派遣中，存在三方主体，劳务派遣单位（一般称“用人单位”），劳动者，还有“实际用人单位”(一般称“用工单位”。

根据<劳动合同法》第57条规定，劳务派遣单位还需要满足（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。

经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

3、             劳务派遣用工中劳动合同的期限

《劳动合同法》第58条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。

1)   劳动合同法66条规条的临时性工作岗位为存续时间不超过

六个月的岗位，与58条规定的，二年以上的劳动合同，是否存矛盾呢？

答案为不矛盾。由于劳务派遣用工的特殊性，存在三方主体，即用人单位（劳务派遣方）、劳动者、用工单位，我国劳动合同法第58条规定的2年期固定期限的劳动合同，是对劳务派遣单位即用人单位与被派遣劳动者订立合同期限的规定，而第66条不超过六个月的岗位是用工单位岗位的特殊要求，因此，两者限制的主体不同，因此，并不矛盾。

2)《劳动合同法》58条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。应如何理解?是只能订固定期限劳动合同，还是可以订无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同呢？

一种观点认为，应严格按照字面理解，即排除了劳务派遣用工中订立无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同及2年期以下的固定期的劳动合同。其理由为《劳动合同法》第十二条明确规定了，我国劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同这三种形式，而《劳动合同法》第58条又明确规定了，劳动派遣单位应与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限的劳动合同，其当然排除了劳务派遣用工中订立无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同及2年期以下的固定期的劳动合同。

另一种观点认为，应从制订<劳动合同法》第58条规定的目的来看，之所以规定劳务派遣劳动合同必须订立2年以上，就是为了保护劳务派遣用工的稳定性，保护劳务派遣中劳动者的利益，避免劳务派遣单位订立短期的的劳动合同，损害劳动者的权益，因此才制订了2年固定期限最低限制，58条中2年以上固定期限劳动合同，应理解为劳务派遣劳动合同期限中的最低要求，派遣单位当然可以与劳动者订立无固定期限劳动合同了。

现在司法实践裁判中，支持第二种观点的较多。

4、             劳务派遣用工数量上的限制

《劳务派遣暂行规定》第四条用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

5、             劳务派遣用工中的试用期约定

《劳动合同法》明确规定，用人单位对同一劳动者只能约定一次试用期，那么，由于劳务派遣用工的特殊性，虽然派遣单位不变，但是用工单位却是多变的，那么，对于派遣单位将同一劳动者派遣到不同的用工单位，则是否可以用工单位的不同而约定几次试用期呢?《劳务派遣暂行规定》第六条明确规定，劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。由此可见，即使在劳务派遣用工中，劳务派遣单位可能将同一劳动者派遣到不同的用工单位，但是试用期只能约定一次，不能因为用工单位的变化而出现几次试用期限。这与劳动合同法规定的同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定相一致，因为在劳务派遣用工过程中，劳务派遣单位是用人单位，与劳动者签订劳动合同，他们之间是劳动关系，因此适用同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

6、            劳务派遣用工中劳动争议的解决

1)、仲裁/诉讼主体

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第22条规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第1款第（二）规定，劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；

这两条规定，初看似矛盾之处，实际不然。调解仲裁法22条，是从仲裁诉讼程序上规定的，则高院规定第3条，是从实体上规定由谁承担工伤保险责任。两条规定都是从最大限度的保护劳动者权益出发，防止劳务派遣单位和用工单位互相扯皮，互相推卸责任，但是考虑在实践操作过程中，工伤认定时，只能选择一个用人单位，承担工伤保险责任时只能是由有一个用人单位。因此，该条规定了，劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡，派遣单位为承担工伤保险责任的单位。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的理解与适用中指出：“指派、派遣关系情况下承担工伤保险责任的用人单位的确定，主要考虑了职工与指派、派遣单位以及实际工作单位形成的双重工作关系，在指派、派遣关系中，两个用人关系存在主次区别，职工与指派和派遣单位之间的用人关系是主要的、独立的用人关系，而与被指派或被派遣到的实际工作单位之间的用人关系是因指派和派遣而形成的次要的、附属的用人关系，不能独立存在。另外，劳务派遣关系中用人单位的确定，除考虑以上因素外，还考虑了《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”。

因此，根据以上分析，我们可得出：在普通劳务派遣劳动争议时，应列派遣单位和用工单位为共同被申请人，发生工伤时，由派遣单位承担工伤保险责任。